Catalogo de dudas interpretativas

Información y dudas sobre la ley y su aplicación.

Moderador: moderador

Catalogo de dudas interpretativas

Notapor meiga » 04 Jul 2007, 21:39

http://www.zonadefumadores.com/articulo ... uismo.html

Ley de medidas frente al tabaquismo.
(Fuente: Millán Latasa de Aranibar, I.: "Catálogo de dudas interpretativas sobre la Ley
del tabaco", en IURIS n.º 103, marzo de 2006.)

Apenas dos meses después de la entrada en vigor de la Ley de medidas frente al tabaquismo, ya han florecido los primeros problemas de interpretación y aplicación. Parece lógico que una Ley que nace con vocación de cambiar de la noche a la mañana las costumbres y vida cotidiana de los ciudadanos haya sembrado tanta preocupación en quienes han de acatarla o están llamados a hacerla cumplir. Me refiero tanto a los fumadores como a los responsables de los lugares donde está prohibido o limitado el uso del tabaco. Pero esta inquietud se torna desconcierto cuando las remisiones a desarrollos normativos posteriores, conceptos indeterminados y excepciones que luego parecen convertirse en la regla general, convierten a la norma en un fárrago de difícil inteligencia, no sólo para el común de los ciudadanos, sino también para los juristas. Buena prueba de ello es que el Ministerio de Sanidad y Consumo, impulsor de la Ley, habilitó un teléfono especial para atender a las miles de dudas que se le planteaban. A día de hoy, muchas de ellas siguen en el aire.

CATÁLOGO DE DUDAS INTERPRETATIVAS SOBRE LA "LEY DEL TABACO"

Como punto de partida en el análisis de la Ley 28/2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos de tabaco, conviene tener presente que las limitaciones en cuanto a venta suministro y consumo de labores de tabaco afectan sólo al ámbito del comercio minorista. Así viene a proclamarlo la norma en su propio art. 1, al declarar que su objeto es "establecer, con carácter básico, las limitaciones, siempre que se trate de operaciones al por menor, en la venta, suministro y consumo de los productos de tabaco".

En consecuencia, quedan excluidas del alcance de tales limitaciones las fases de elaboración y fabricación, y las de comercialización y distribución mayorista de labores de tabaco y, lógicamente, es más que razonable sostener que tampoco alcanzarán aquellas restricciones a las entregas o suministros de labores de tabaco, así como su consumo, que no tienen como telón de fondo una transacción o un fin puramente mercantil, es decir, aquéllas que puedan realizarse entre particulares, en el ámbito estrictamente privado, familiar o social, y sin ánimo de lucro.

Esta primera conclusión parece necesaria para salir al paso de determinadas afirmaciones que se han dejado correr, como que la tradicional entrega de un cigarro puro en una boda queda prohibida por imperativo de esta norma. Nada más desacertado: las entregas de puros y otras labores de tabaco con ocasión de celebraciones privadas, como bodas y bautizos, quedarían al margen del nuevo marco restrictivo, puesto que no se trata de "operaciones al por menor", en el sentido mercantil del término "operación". Y cabe, desde este momento, adelantar ya la dudosa aplicación de las restricciones relativas al consumo de tabaco incluso en bares y restaurantes (art. 8 cuando en ellos tengan lugar acontecimientos privados, de acceso vedado al público en general, pues durante su desarrollo perderán su condición de "establecimientos públicos", debiendo entonces dispensarse al consumo en estos eventos "privados" el mismo trato permisivo que reciben los domicilios particulares.

En coherencia con lo anterior, tampoco quedarán afectadas por esta regulación restrictiva las operaciones previas a la comercialización al por menor del tabaco, esto es, las salas y actividades de catas industriales y los paneles comerciales de testado y fumado de productos realizados para definir su composición y atributos.

Ello parece, por otro lado, razonable pues siendo esas actividades esenciales para conformar el producto, la prohibición de realizarlas impediría el control de calidad de cigarros y cigarrillos, y equivaldría de facto a proscribir las posibilidades de cambio e innovación en los productos tabaqueros, que son, no lo olvidemos, productos de lícito comercio, suponiendo, en última instancia, un mecanismo expropiatorio.

Prohibiciones relativas a la venta, entrega y suministro

La Ley sienta, como categoría general, la prohibición de venta de los productos del tabaco fuera de la red de expendedurías de tabaco y timbre (los populares "estancos") o a través de máquinas expendedoras que cuenten con la autorización administrativa pertinente (art. 3), lo cual destierra, ab initio, la venta manual del tabaco.

Pero tal afirmación categórica, como casi todas las que contiene esta norma, queda en parte desnaturalizada por la Disposición Adicional 1.ª, que permite "la venta manual de cigarros y cigarritos provistos de capa natural en los establecimientos a que se refiera la letra c), del apartado 1 del art. 8, que cuenten con autorización administrativa otorgada por el Comisionado para el Mercado de Tabacos". Los establecimientos a que se refiere la excepción son aquellos bares y restaurantes de más de 100 metros cuadrados de superficie destinada a clientes y visitantes.

Máquinas expendedoras

En punto a establecer las características de las máquinas expendedoras, la Ley obliga a los fabricantes de las mismas a implantar mecanismos destinados a impedir su uso por los menores y a la vista de un responsable que vele por el cumplimiento de esta prohibición.

No se entiende el motivo de esta regulación. Si el objetivo prioritario del legislador a la hora de establecer este sistema de venta a través de máquinas automáticas es frenar la compra de tabaco por los menores de edad, la venta manual del producto es, sin duda, la que garantiza mayor control a la hora de su dispensación, máxime cuando, en definitiva, es el propietario quien debe accionar el mecanismo de activación una vez comprobado que el cliente es mayor de edad, para que sea éste quien introduzca las monedas en la máquina.

Puros

Por otro lado, conviene señalar que la prohibición de venta manual de cigarros y cigarritos de capa natural en los bares y restaurantes de menos de 100 metros cuadrados se realiza sin que en el articulado de la Ley o en us Exposición de Motivos se adelanten los criterios objetivos or razonables que justifiquen este trato desigual a situaciones que son, esencialmente, iguales; se da, además, la extraña paradoja de que en estos locales sí está permitida la venta de cigarrillos a través de máquinas, por lo que difícilmente podrán alegarse motivos relacionados con la salud pública.

Si tenemos en cuenta que la venta de cigarros mediante máquina automática es técnicamente imposible - por su defectuosa conservación en tal artilugio y por la diversidad de tamaño de sus envases-, se está hurtando a los comerciantes de cigarros y a los propietarios de bares de menos de 100 metros (la gran mayoría) un importante canal de venta y una correlativa disminución de sus ingresos, sin justificación lógica aparente.

Pero, así las cosas, y salvo una eventual modificación legislativa, no se podrán vender manualmente en estos pequeños establecimientos cigarros y cigarritos provistos de capa natural, todo ello sin perjuicio de que, en su caso y momento, se pudieran plantear por los afectados las correspondientes reclamaciones por actos del legislador, por la pérdida de este canal de venta, sin preverse, al propio tiempo, el mecanismo indemnizatorio.

Etiquetado

La Ley también prohíbe vender o entregar a personas menores de 18 años productos del tabaco y obliga a incluir en su empaquetado de los productos del tabaco una referencia expresa a la prohibición de su venta a menores de 18 años.

La prohibición de venta o entrega gratuita de tabaco a menores de 18 años, cuya finalidad sería la inducción o la promoción del consumo a edades tempranas, resulta doblemente prohibida puesto que, como más adelante veremos, el art. 9.2 de la Ley ya vendría a prohibir las entregas promocionales con carácter general, consistan o no en tabaco y tengan o no como destinatarios a los menores de edad.

Pero mientras que cualquier vulneración de lo previsto en el art. 9 de la Ley está tipificada en el art. 19.4 como una infracción muy grave, el art. 19.3 1) considera como mera infracción grave la "entrega a personas menores de 18 años de productos de tabaco". Nos encontraríamos, pues, ante una posible dualidad en el marco punitivo, por lo que habrá que estar a la tipificación -y su correspondiente sanción- específica antes que a la general, sin considerar, además que aquélla resulta ser más beneficiosa para el infractor.

En cuanto a la obligación de hacer, la norma no establece el lugar, las dimensiones, tipo de letra y modo de impresión o fijación de la tal leyenda - de hecho, ni siquiera indica la exacta dicción de la misma -, ni tampoco se requiere que se fije la leyenda a través del sistema de impresión, por lo que parece posible realizarlo a través de etiquetas adhesivas o proceso similar.

Debe ponerse esta obligación en relación con la Disposición Transitoria 4.ª, que permite seguir comercializando "hasta tres meses después de la entrada en vigor de la presente Ley las unidades de empaquetamiento de cigarrillos, y hasta seis meses después de la entrada en vigor las unidades de empaquetamiento de los demás productos del tabaco que no se ajusten a las disposiciones de esta Ley".

Hay que recordar que la Ley va dirigida a "establecer, con carácter básico, las limitaciones, siempre que se trate de operaciones al por menor, en la venta, suministro y consumo de los productos del tabaco" (art. 1ª), por lo que el término "comercializar" se ha de referir, necesariamente a la venta minorista.

En consecuencia, no es tanto que la industria tabaquera no pueda elaborar, a partir del 31 de marzo de 2006, cigarrillos sin la citada leyenda, ni que los distribuidores mayoristas no puedan entregar al canal minorista tales productos, sino que, a partir de esa fecha, los cigarrillos sin la leyenda de menores se convertirán, ope legis, en productos defectuosos, por lo que los expendedores deberán abstenerse de ofrecerlos para su venta al consumidor final.

Una vez transcurridos los expresados periodos establecidos para cada producto, todos los paquetes de cigarrillos y el cartonaje envolvente, así como las cajas o cajitas de cigarros que se ofrezcan a la venta al consumidor final deberán llevar fijada esa advertencia genérica.

Esta situación, que podría sacar del mercado un considerable número de productos abre, en cualquier caso, la posibilidad de una eventual reclamación por actos del legislador; la base de esta reclamación estriba en que los periodos transitorios, establecidos sin duda para desactivar este tipo de reclamaciones, son extremadamente breves y no alcanzan a permitir la ordenada adaptación a la norma.

En este punto nos volvemos a encontrar con un problema de tipicidad, pues el régimen sancionador previsto en el art. 19 no contempla expresamente como infracción la omisión de tal leyenda, por lo que esta conducta únicamente podría tener encaje en la categoría residual del artículo 19.3 q), que califica como infracción grave "la venta, cesión o suministro de productos del tabaco incumpliendo las demás prohibiciones o limitaciones establecidas por la Ley".

Carteles en lengua cooficial

La Ley también obliga a instalar en aquellos establecimientos donde esté autorizada la venta de productos del tabaco "en lugar visible, carteles que, de acuerdo con las características que señalen las normas autonómicas en su respectivo ámbito territorial, informen, en castellano y en las lenguas cooficiales, de la prohibición de venta de tabaco a los menores de 18 años y adviertan sobre los perjuicios para la salud derivada del uso del tabaco".

Parece claro, entonces, que, en tanto en cuanto las Comunidades Autónomas no dicten las correspondientes normas disponiendo las características de esos carteles, no será obligatorio la exhibición de los mismos, no sólo por la proita dicción de este apartado sino también porque la Disposición Final 2.ª atribuye a las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito territorial y con carácter general, la competencia para dictar las normas de ejecución y desarrollo de esta Ley.

Autopromoción en empresas

Junto a los preceptos que prohíben la comercialización de cigarrillos en envases de menos de 20 unidades u otros que proscriben la venta de tabaco a distancia, a través de Internet, por ejemplo, encontramos una norma cuya interpretación ha dado lugar a numerosos equívocos. En efecto, el apartado 5.º, del art. 3, prohíbe "en el ejercicio de una actividad comercial o empresarial, la entrega, suministro o distribución de muestras de cualquier producto del tabaco, sean o no gratuitas".

Como, por definición, todas las acciones y actividades de los comerciantes y de las sociedades mercantiles son, por su propia naturaleza, de índole comercial o empresarial, y se realizan justamente buscando, de modo directo o indirecto, la consecución de la rentabilidad o del beneficio, a corto o largo plazo, la única manera de encontrar un sentido a esta prohibición sería considerar que no constituirá "suministro o entrega de muestras d elabores de tabaco realizada en el ejercicio de una actividad empresarial" -en el sentido de este artículo- la que realice una entidad, sea o no tabaquera, en el ámbito de una actividad puramente social o de relaciones públicas dirigida a sus empleados, clientes o proveedores, como una atención u obsequio en el marco, por ejemplo, de convenciones, ferias o conferencias.

Centros comerciales

Por otra parte, la norma establece un elenco de lugares donde queda proscrita la venta de tabaco, entre los que contempla centros y dependencias de las Administraciones públicas, centros sanitarios, centros docentes, centros culturales, centros de instalaciones deportivas, centros de atención y de ocio y de esparcimiento de los menores de edad y, por último, "cualquier otro lugar, centro o establecimiento donde esté prohibido us consumo, así como en los espacios al aire libre señalados en el artículo 7".

De entre los lugares que recoge el art. 7, destacan, por su importancia y relevancia social, los centros comerciales, en los cuales, en teoría, no estaría permitido vender, a tenor de lo que acabo de transcribir, al no poderse fumar en ellos. Pero esto no pasa de ser un "brindis al sol", pues una Disposición Transitoria vuelve a dejar, en gran parte, sin efecto, este mandato prohibitivo. En efecto, a tenor de la Disposición Transitoria 1.ª, las expendedurías ubicadas en el interior de centros comerciales, podrán continuar vendiendo labores de tabaco hasta la extinción de la concesión correspondiente que, según la normativa de ordenación del mercado tabaquero, podría extenderse hasta 25 años.

Puestos a excepcionar, llama la atención que esta Disposición Transitoria permita un periodo transitorio de hasta 25 años para los centros comerciales, en tanto que a las expendedurías ubicadas en los centros de las Administraciones públicas - los estancos que existen en algunos Ministerios, por ejemplo- se les obliga a solicitar el cambio de emplazamiento en el perentorio plazo de un año. Nuevamente estamos en presencia de un agravio comparativo entre situaciones básicamente iguales sin que se llegue a advertir la razón de tan desigual trato.

Para cerrar el círculo prohibitivo en lo que se refiere a la venta de labores de tabaco, la norma establece que "en los lugares donde se permita habilitar zonas para fumadores no se podrá vender tabaco, salvo en el supuesto previsto en las letras b), c) y d) del artículo 8.1", en el que se podrá vender a través de máquinas expendedoras debidamente autorizadas.

La remisión que de este precepto hace al artículo 8.1 c) -que sólo se refiere a bares y restaurantes de más de 100 metros cuadrados- introduce la duda sobre si es posible la venta de tabaco en establecimientos de hostelería que no cuenten con la superficie indicada. La respuesta ha de ser afirmativa, por cuanto el art. 4 b) establece que las máquinas expendedoras habrán de situarse "en el interior de locales, centros o establecimientos en los que no esté prohibido fumar, así como en aquéllos a los que se refieren las letras b), c) y d) del artículo 8.1"

La conjunción "así como" denota claramente que existen locales o establecimientos, distintos a los del artículo 8.1 b), c) y d), donde es posible instalar máquinas automáticas. Sentado esto, los únicos establecimientos en los cuales puede "no estar prohibido fumar", distintos a los señalados en ese artículo, no pueden ser otros que los bares y restaurantes de menos de 100 metros cuadrados de superficie, cuando su titular opte por permitir fumar.

Más dudas suscita la cuestión relativa a la posibilidad de vender tabaco en los bares de los centros comerciales. En principio, sabemos que en los lugares donde se permita habilitar zonas para fumadores no se podrá vender tabaco, salvo en los bares y restaurantes de más de 100 metros cuadrados que no estén situados "en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el artículo 7".

Sucede que el art. 7 prohíbe, de modo genérico, fumar en los centros comerciales, pero a la vez permite fumar en los bares y restaurantes situados en su interior "que habiliten zonas para fumadores, de acuerdo con lo establecido en esta Ley".

Entiendo que cuando la Ley establece la prohibición de vender tabaco en los bares y restaurantes que no estén situados en centros donde se prohíba fumar, se está refiriendo a aquéllos ubicados en lugares del art. 7 donde exista prohibición total de consumir tabaco, lo cual, como acabamos de ver, no puede predicarse de los centros comerciales que, aunque aparecen encuadrados en dicho artículo, en ellos sólo rige una prohibición relativa, pues se puede fumar en determinados espacios de los mismos, concretamente en los bares y restaurantes que cuenten con una zona habilitada.

Por otro lado, el art. 4 b), norma específica respecto a la ubicación de máquinas expendedoras establece, como hemos visto, que tales máquinas deberán estar situadas "en el interior de locales, centros o establecimientos en los que no esté prohibido fumar", por lo que, en principio, no debería existir mayor problema en que se emplazasen máquinas automáticas para la venta de tabaco en los bares y restaurantes de los centros comerciales donde se permita fumar.

Por añadidura, este mismo artículo, que, como digo, es norma especial en lo que se refiere a la ubicación de máquinas automáticas, establece que no podrán estar ubicadas en los pasillos de centros comerciales, por lo que, a sensu contrario, cabe interpretar que sí podrán estar colocadas en el interior de algunos locales de los centros comerciales, que no pueden ser otros que los bares y restaurantes donde se pueda fumar.

Pero es que, además, sabemos que la Disposición Adicional 1.ª ha permitido la venta de tabaco en las expendedurías situadas en centros comerciales, por lo que no tendría sentido alguno que no se autorizase la venta a través de máquinas expendedoras en los bares de tales centros, volviendo a colocar a los hosteleros que allí tienen su negocio y que, no lo olvidemos, también cuentan con su oportuna autorización administrativa para la venta de tabaco, en una situación de desigualdad, no sólo con respecto a los estanqueros de los centros comerciales, sino también con los bares de la calle a los que sí se les permitiría seguir vendiendo, sin que exista ninguna razón objetiva que pueda justificar tal diferencia.

Consumo

En lo que se refiere a la regulación del consumo de tabaco, la Ley distingue entre dos tipos de lugares: aquéllos donde existe prohibición total de fumar (art. 7) y una segunda categoría que vendría constituida por aquéllos donde, existiendo prohibición de fumar, se permite habilitar zonas para fumadores (art. 8 ). Se trataría, pues, de dos tipos de prohibición, absoluta y relativa. Un análisis pormenorizado de todas y cada una de las prohibiciones (ver cuadro 1) daría material suficiente para escribir un libro, por lo que me limitaré a poner el acento sobre las cuestiones, a mi juicio, más llamativas y que, sin duda, darán lugar a mayores problemas interpretativos.


Prohibiciones absolutas

Lo primero que merece la pena destacar es que la prohibición de fumar en los "centros de trabajo", tanto públicos como privados, se presenta como una prohibición absoluta cuando, en realidad, la propia norma permite habilitar zonas para fumadores (art. 8 ) en lugares que constituyen, en l a generalidad de los casos, "centros de trabajo".

En todo caso, parece pacífico que para el trabajador que presta sus servicios, el restaurante u hotel que permite fumar constituye su centro de trabajo y, por tanto, que él no podrá fumar en su interior, toda vez que la posibilidad de hacerlo se restringe a clientes o visitantes de esos centros y locales.

Más aún dará que hablar un concepto que se repite en varios de los centros, dependencias o locales donde se rige la prohibición absoluta de fumar para, a pesar de ello, dejar un resquicio a la posibilidad de encender un pitillo en tales lugares. Me refiero al concepto de "aire libre". Así, y junto a la exoneración de los espacios al aire libre de los centros de trabajo públicos y privados, cabe citar también: los de las instalaciones deportivas y aquéllos donde se desarrollen espectáculos públicos; los de los centros de ocio y esparcimiento en los que se permita el acceso a los menores, y, en fin, los de los espacios de transporte suburbano, ferroviario y marítimo.

La confusión en torno a este concepto está servida, toda vez que la propia norma distingue una doble categoría: los "espacios al aire libre" (art. 7 a), por ejemplo) y "los espacios por completo al aire libre" (art. 7 o). La exigencia de que unos espacios se encuentren "por completo al aire libre", mientras que en otros simplemente baste con que estén "al aire libre" permitiría llegar a la conclusión de que "espacios al aire libre" son todos aquellos donde, de modo natural, exista una renovación del aire que impide la acumulación de humos, es decir, cuando están francos por alguno de sus vientos, aun cuando estén techados o bajo toldo, y, por contraposición, espacios "por completo al aire libre", los que están a cielo raso y totalmente abiertos.

También ha suscitado dudas qué debe entenderse por "zonas destinadas a la atención directa al público" y otro tanto cabe decir de las "áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos" pues, por definición, tanto unas como otras serán siempre centros o lugares de trabajo públicos o privados, por lo que esta prohibición sería claramente redundante.

Por último, cabe plantearse el alcance de la prohibición de fumar en "estaciones de servicio y similares". Pero, qué ocurre con los establecimientos de hostelería -bares y restaurantes-, situados en o junto a las "estaciones de servicio", ¿significa esto que no se podrá fumar en estos establecimientos? Parece claro que en los bares y cafeterías ubicadas en el interior de la estación de servicio propiamente dicha no se podrá fumar ni, por tanto, vender tabaco.

Ahora bien, cuando estos establecimientos no están en el interior de las gasolineras sino que se sitúan en un edificio aledaño o anexo, o incluso en el mismo edificio pero separados físicamente de la estación de servicio y con accesos independientes, es razonable entender que en los mismos se pueda fumar y, eventualmente, vender tabaco.

Pensemos que hay grandes complejos en nuestras carreteras que tienen, entre los diferentes negocios allí ubicados, una gasolinera incorporada dentro del recinto comercial y no parece serio sostener que, por ese mero hecho -que actuaría a modo de contaminante inevitable-, los restaurantes de carretera que estuvieran ubicados en el interior del complejo no pudieran habilitar zonas de fumador.

Por otro lado, en numerosos bares y restaurantes de carretera que forman parte -o no- del complejo del área de servicio, es habitual encontrar una "zona de tienda", donde, entre otras cosas, se venden productos regionales de alimentación, recuerdos y un sinfín de artículos.

En estos casos, la consideración de "tienda" o "bar" condicionará que se pueda fumar en us interior, pues mientras en las primeras no se puede fumar, en los segundos cabe la posibilidad de permitir fumar o, en su caso, habilitar zonas para fumadores.

En este tipo de establecimientos de difícil clasificación, lo más sensato parece estar a cada caso concreto. Si la "zona de ventas", por su importancia en superficie o volumen de negocio, supera al negocio de "bar o restaurante", considero que será difícil que se pueda permitir fumar; sin embargo, si el rincón comercial fuese de hecho un apéndice de la de restauración, todo ello será bar o restaurante, a todos los efectos y, por tanto se podría permitir fumar en él o, en su caso, establecer zonas habilitadas para fumadores.

En aquellos casos donde no se pueda llegar a una conclusión definitiva, lo más práctico será separar físicamente ambas zonas y dotarlas de accesos independientes, toda vez que, por el juego del art. 8.1 c), todo bar o restaurante donde por decisión de su titular se permita fumar -o habilitar zonas- deberá ser un "establecimiento cerrado".

Prohibiciones relativas

Junto a este tipo de lugares donde existe la prohibición "absoluta" de fumar -que, como hemos visto, admite varias excepciones- se encuentran aquellos otros que podríamos llamar de prohibición relativa, es decir, lugares donde se pueden habilitar zonas para fumadores (ver cuadro 2).

Entre estos lugares de prohibición relativa, destacan, cómo no, los establecimientos de hostelería que se están convirtiendo en el refugio natural de los fumadores. Ya hemos visto, al tratar de los centros con prohibición absoluta de fumar, que en los restaurantes, bares y otros establecimientos de restauración ubicados en el interior de los centros comerciales también se podrá fumar, siempre que cuenten con zona habilitada, estén separados del resto de las dependencias del centro (por ejemplo, con puerta de acceso propia) y cumplan con los requisitos generales de compartimentación y ventilación.

Puede, sin embargo, plantearse la duda de si en la categoría general constituida por establecimientos de hostelería de reducidas dimensiones, es decir, aquellos que cuenten con una superficie inferior a 100 metros cuadrados y estén ubicados en estos centros comerciales, estará permitido fumar y, por tanto vender labores de tabaco.

Soy de la opinión de que en este tipo de establecimientos pequeños también se podrá fumar porque nada impide que su titular pueda habilitar zonas para fumadores. En efecto, el art. 8.1 i) señala que cabe establecer zonas de fumador en cualquier otro lugar donde "sin existir prohibición de fumar su titular así lo acuerde". Por tanto, cabe que el titular de un bar de menos de 100 metros, situado dentro de un centro comercial, habilite una zona para permitir fumar.

En cualquier caso, lo que no ofrece muchas dudas es que, dentro de la categoría de establecimientos de menos de 100 metros cuadrados, se podrá fumar y, por tanto, vender en aquellos que no estén situados en el interior de los centros comerciales, es decir, en los que tengan acceso directo desde la calle.

Por otra parte, parece indudable que se podrá, además de fumar, vender labores de tabaco en los establecimientos del art. 8.1 c) (más de 100 metros cuadrados con zona habilitada), así como los locales de "reducidas dimensiones" (menos de 100 metros cuyo titular decida permitir fumar) que estén ubicados dentro de centros de atención social, salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos, aeropuertos, estaciones de autobuses, de transporte marítimo y ferroviario, y en cualquier otro lugar donde, sin existir prohibición de fumar, su titular así lo decida (en general, todos los del art. 8.1).

Las "zonas habilitadas para fumadores" deberán estar señalizadas, separadas físicamente, totalmente compartimentadas y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras. Además, habrán de contar con sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos.

En total, la zona habilitada para fumadores, en el caso de los bares y restaurantes, no podrá ocupar más del 30% de la superficie del local destinada a clientes y visitantes. En todo caso, nunca esta zona de fumadores podrá superar los 300 metros cuadrados de superficie.

Por último, en las zonas habilitadas para fumar de los establecimientos a que se refiere el artículo 8.1 c) está prohibida la presencia de menores de 16 años. A sensu contrario, queda permitida la estancia de menores de 16 años en los locales de reducidas dimensiones (menos de 100 metros) donde su titular opte por permitir fumar, pues, en todo caso, no existe prohibición expresa en tal sentido en el articulado de la Ley.

Publicidad, promoción y patrocinio

Para finalizar, dedicaré unas pequeñas consideraciones al régimen de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco. El art. 9 declara, con rotundidad, que: "Queda prohibido el patrocinio de los productos del tabaco, así como toda clase de publicidad, y promoción de los citados productos en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas expendedoras y los servicios de la sociedad de la información, con las siguientes excepciones:

a)Las publicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en el comercio del tabaco.
b)Las presentaciones de productos del tabaco a profesionales del sector en el marco de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de ordenación del mercado de tabacos, y normativa tributaria así como la promoción de dichos productos en las expendedurías de tabaco y timbre del Estado, siempre que no tenga como destinatarios a los menores de edad ni suponga la distribución gratuita de tabaco o de bienes y servicios relacionados exclusivamente con productos del tabaco o con el hábito de fumar o que lleven aparejados nombres, marcas, símbolos o cualesquiera otros signos distintivos que sean utilizados para los productos de tabaco. En todo caso, el valor o precio de los bienes o servicios citados no podrá ser superior al 5% del precio de los productos del tabaco que se pretendan promocionar.
c)Las publicaciones que contenga publicidad de productos del tabaco, editadas o impresas en países que no forman parte de la Unión Europea, siempre que dichas publicaciones no estén destinadas principalmente al mercado comunitario, salvo que estén dirigidas principalmente a los menores de edad."

Primera excepción

La primera excepción a la prohibición publicitaria ("Las publicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en el comercio del tabaco") encuentra su fundamento en que, desde el punto de vista de los destinatarios, los anuncios de productos del tabaco en revistas sectoriales no tienen como objetivo ni producen como efecto directo o indirecto la "promoción" de un producto del tabaco, si por "promoción" entendemos, siguiendo la definición de la propia norma, los "anuncios, publicidad o actos especiales destinados a atraer la atención y suscitar el interés de los consumidores", toda vez que, como se ha dicho, estos anuncios van dirigidos exclusivamente a los profesionales del gremio, no a los consumidores.

Al margen de lo anterior, resultaría absurdo interpretar que la restricción alcanza a las publicaciones cuyos destinatarios, por razón de su trabajo, están en pleno contacto con el producto en cuestión y, por tanto, poco o nada podría afectarles la representación gráfica del producto cuya fabricación o venta constituye su medio de vida.

Entiendo, por tanto, que por "profesionales que intervienen en el comercio del tabaco" hay que entender que, cuando menos, se refiere a aquellos que participan en el comercio del tabaco en cualquiera de sus fases, fabricantes, importadores, marquesitas, distribuidores, expendedores y titulares de punto de venta con recargo (es decir, los que menciona la Ley 13/1998, de ordenación del mercado de tabacos (LOMT)).

Segunda excepción

La segunda de las excepciones al régimen publi-promocional se desarrolla en el ámbito de la red comercial minorista de venta del tabaco, que viene regulada en la LOMT y en el Real Decreto 1199/1999 que la desarrolla, distinguiendo dos tipos de actividades en este ámbito: las presentaciones de productos a los profesionales y las promociones a consumidores que se corresponden, respectivamente, con la "información a la red" y la "información en la red" que contempla el artículo 11 del Real Decreto 1199/1999.

El citado artículo dispone que la información a la red podrá hacerse "sin limitación alguna, siempre y cuando no suponga dádiva o incentivo para el titular del establecimiento, no considerándose que exista tal incentivo en la entrega de los llamados kits de presentación de productos, siempre que se limiten a una unidad, y a la documentación y utillaje necesarios para la presentación, siempre que no tengan valor venal ni intrínsecamente apreciable".

Nótese que integran la red comercial minorista de venta de tabaco tanto los expendedores como los titulares de venta con recargo, por lo que no cabe duda de que estas "presentaciones" se podrán realizar tanto a unos como a otros.

Como una de las pocas excepciones a la prohibición general de realizar actividades publi-promocionales del tabaco, este artículo, en su letra b), salva las promociones, naturalmente dirigidas al consumidor (la Ley de ordenación del mercado de tabacos ya prohibía las destinadas a los estanqueros y titulares de punto de venta con recargo, con el objetivo de no influir en su obligada neutralidad), que se realicen en la expendeduría, con los siguientes requisitos:

Que "no suponga la distribución gratuita de tabaco o de bienes y servicios relacionados exclusivamente con productos del tabaco o con el hábito de fumar o que lleven aparejados nombres, marcas, símbolos o cualesquiera otros signos distintivos que sean utilizados para los productos del tabaco".
Que "el valor o precio de los bienes y servicios promocionales no podrá ser superior al 5% del precio de los productos del tabaco que se pretende promocionar".

Cláusula de cierre

A modo de cláusula de cierra la Ley prohíbe, fuera de la red de expendedurías de tabaco y timbre del Estado, "la distribución gratuita o promocional de productos, bienes o servicios o cualquier otra actuación, cuyo objetivo o efecto directo o indirecto, principal o secundario, sea la promoción de un producto del tabaco".

Con esta redacción, la Ley cierra el círculo de las actividades publi-promocionales, aclarando que las actuaciones que puedan suponer una promoción de productos del tabaco se circunscriben, única y exclusivamente, al ámbito de las expendedurías.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el art. 2 d) define la promoción como "todo estímulo de la demanda que tenga como finalidad atraer el interés de los consumidores", habrá que entender que quedan fuera de esta prohibición aquellos actos que no tengan como finalidad suscitar la atención del consumidor final, como, por ejemplo, las presentaciones de productos, cursos de catas, etc. a los titulares de punto de venta con recargo.

Asimismo, hay que poner este precepto en relación con el contenido en el art. 3, apartado 5, que regula las entregas gratuitas de muestras de tabaco y con el art. 3, apartado 2, que proscribe la entrega de tabaco a menores de edad.

Como argumentaba al tratar este tema, tal actividad sólo queda prohibida en la medida que el destinatario de la misma sea el consumidor final, pues ya hemos visto que la Ley permite la entrega de muestras de tabaco (la "presentación de productos" no es otra cosa) a la red minorista, es decir, tanto las expendedurías como los establecimientos de venta con recargo.

Colofón

Cabe añadir dos excepciones más al cuadro prohibitivo:

Los clubes privados de fumadores, contemplados en la Disposición Adicional 9.ª, a tenor de la cual "no les será de aplicación lo dispuesto en esta Ley, relativo a la prohibición de fumar, publicidad, promoción y patrocinio, siempre que se realice en el interior de sus dependencias y los destinatarios sean única y exclusivamente los socios".
La excepción que se establece en la Disposición Transitoria 5.ª para la publicidad y patrocinio en competiciones y eventos deportivos del motor. La transitoriedad consiste en una demora en la aplicación de la prohibición por un periodo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley.
La excepción se concreta en que, en el indicado periodo, se podrá patrocinar a los equipos participantes en las competiciones y eventos deportivos del motor, con efectos transfronterizos, y, en consecuencia, hacer visible ese patrocinio mediante la fijación de la publicidad de marcas de tabaco en los siguientes soportes: el vestuario, los complementos, instrumentos, equipamientos, prototipos y/o vehículos utilizados. Esta exoneración del patrocinio implica que las tabaqueras podrán realizar contribuciones económicas a equipos y escuderías que participen en competiciones del motor, y que se acepta que la promoción de un producto del tabaco o el uso del tabaco constituya el objetivo o efecto, directo o indirecto, de esas contribuciones.

La "contraprestación" a ese patrocinio se concreta en la posibilidad de incorporar publicidad de tabaco que interese al patrocinador o de hacer constar la condición de patrocinadora del evento de la propia marca, y todo ello en el "vestuario, complementos, instrumentos, equipamientos, prototipos y/o vehículos" de los equipos participantes en estos eventos. Aunque la norma no lo admite expresamente, parece de sentido común que el nombre de la marca de tabaco pueda, además, incorporarse a la denominación oficial de los equipos participantes.

Desarrollo

Al tiempo de acabar de redactar estas líneas, la Comunidad de Madrid y la Valenciana dan los últimos retoques al proyecto de Reglamento que habrá de desarrollar esta norma, mientras que el Consejo de Ministros acaba de aprobar la primera modificación a la Ley (por Real Decreto Ley 2/2006, de 10 de febrero) para que los vendedores de prensa puedan vender tabaco a través de máquinas automáticas situadas "en el interior" del quiosco pero, como el consumidor no podrá pasar dentro del cubículo, habrá que darle las monedas al señor quiosquero para que sea éste quien le saque el tabaco de la máquina. ¿Alguien entiende algo?
meiga
 
Mensajes: 1128
Registrado: 16 Mar 2006, 04:37
Ubicación: A Coruña

Notapor meiga » 04 Jul 2007, 21:52

Está claro que este señor barre para casa (la de los hosteleros naturalmente) pero conviene saber todas las interpretaciones posibles para saber a qué atenernos.

Por cierto veis que también sale lo de las estaciones de servicio.

Me quedo con esto (hablando de establecimientos en los que concurren 2 actividades):
En aquellos casos donde no se pueda llegar a una conclusión definitiva, lo más práctico será separar físicamente ambas zonas y dotarlas de accesos independientes, toda vez que, por el juego del art. 8.1 c), todo bar o restaurante donde por decisión de su titular se permita fumar -o habilitar zonas- deberá ser un "establecimiento cerrado".


Si hay accesos independientes yo no tengo nada que objetar, pero si se entra por el mismo sitio las zonas se contaminan.

En cualquier caso, la discusión está servida. La ley, las interpretaciones de unas y otras comunidades en muchos casos no aclaran la situación porque no se dice nada expresamente.

Con lo fácil que hubiera sido una prohibición total y punto.
meiga
 
Mensajes: 1128
Registrado: 16 Mar 2006, 04:37
Ubicación: A Coruña

Barirendo para casa

Notapor Perseo » 05 Jul 2007, 01:12

Como muy bien dice Meiga, el autor barre para casa, pero además, lo hace a veces de una forma maliciosa:



el Consejo de Ministros acaba de aprobar la primera modificación a la Ley (por Real Decreto Ley 2/2006, de 10 de febrero) para que los vendedores de prensa puedan vender tabaco a través de máquinas automáticas situadas "en el interior" del quiosco


No es del todo correcto; se trata de los quioscos situados en la vía pública solamente.

Por otra parte, parece indudable que se podrá, además de fumar, vender labores de tabaco en los establecimientos del art. 8.1 c) (más de 100 metros cuadrados con zona habilitada), así como los locales de "reducidas dimensiones" (menos de 100 metros cuyo titular decida permitir fumar) que estén ubicados dentro de centros de atención social, salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos, aeropuertos, estaciones de autobuses, de transporte marítimo y ferroviario, y en cualquier otro lugar donde, sin existir prohibición de fumar, su titular así lo decida (en general, todos los del art. 8.1).


No hace falta que os diga que esto es ABSOLUTAMENTE falso.

La conjunción "así como" denota claramente que existen locales o establecimientos, distintos a los del artículo 8.1 b), c) y d), donde es posible instalar máquinas automáticas. Sentado esto, los únicos establecimientos en los cuales puede "no estar prohibido fumar", distintos a los señalados en ese artículo, no pueden ser otros que los bares y restaurantes de menos de 100 metros cuadrados de superficie, cuando su titular opte por permitir fumar.



Pufff!!!! Se habrá quedado seco, de tanto pensar....Y todo para llegar a una conclusión evidente y obvia. O es que aquí somos expertos, y no nos damos ni cuenta...
Perseo
 
Mensajes: 2064
Registrado: 12 Mar 2006, 21:53
Ubicación: Gijón (Asturias)

Actuaciones en vivo

Notapor Perseo » 30 Jul 2007, 06:32

Hay dos cuestiones que en este Foro se han repetido frecuentemente: el tema de la superficie útil, y el de locales con música en vivo.

Sobre el primer caso, creo que lo tenemos bastante difícil. La superficie útil de un establecimiento no está en ningún documento que podamos consultar. En este momento, no se me ocurre cuál es la forma más eficaz de conocer este dato. lo he preguntado en el Ayuntamiento de Gijón, y como la respuesta ha sido bastante compleja, tengo que reconocer que no me quedó nada claro, así que voy a volver a insistir en el tema.

Sobre la segunda cuestión, yo he pedido la licencia de un local que ofrece actuaciones en directo, y al que la Agencia de Sanidad Ambiental le permite fumar, por ser menor de 100m2.

El resultado ha sido:



Actividad: BAR, con las características particulares siguientes:

"Con actuaciones en vivo y sin cocina", según consta en documento de licencia adaptada a la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado.[


La legislación aplicable al caso está en:


http://www.todalaley.com/mostrarLey894p2tn.htm


http://www6.uniovi.es/bopa/2004/11/17286_01.htm

En este catálogo, nos interesa para el caso de las actuaciones en vivo lo que copio:


• Locales con música amplificada, excepto discotecas.

Locales dedicados exclusivamente al servicio de bebidas, pudiendo disponer de música grabada cuya emisión ha de respetar los topes decibélicos establecidos por la normativa en vigor.



Creo que aquí no pueden entrar los establecimientos con actuaciones en vivo, sino más bien en:

• Salas de baile o fiesta.

Locales que, contando con camerino, escenario y pista de baile en su interior, se destinan a ofrecer al público asistente situaciones de ocio, diversión o esparcimiento mediante la consumición de bebidas, comidas, música bailable, a través de la reproducción de grabaciones musicales o mediante actuaciones en directo de artistas y cantantes, así como, en su caso, ofreciendo espectáculos de variedades en general.



Espero vuestras opiniones, y sobretodo, experiencias personales en el tema.

Yo seguiré adelante con mi denuncia, en todo caso.


Porque además, en la Ley 28/2005 está meridianamente claro lo que se entiende por bares en el Art. 8.1 c)

c) Bares, restaurantes y demás establecimientos de
restauración cerrados,


No incluye actuaciones en vivo.
Perseo
 
Mensajes: 2064
Registrado: 12 Mar 2006, 21:53
Ubicación: Gijón (Asturias)

Notapor meiga » 30 Jul 2007, 08:49

Yo ya planteé esa cuestión en el tema http://www.nofumadores.org/foros/viewtopic.php?t=1146 y los argumentos que disteis me convencieron para tramiotar la denuncia.

En Galicia, en el Catálogo de Espectáculos da prioridad a las actuaciones en vivo sobre otra actividad a la hora de catalogar los locales de ocio. El art. 8.d referente a salas de fiestas no dice nada de los metros cuadrados.

Yo el problema lo veo en que realmente cataloguen un determinado local como sala de fiesta o similar. Pero una vez reconocido por la administración...yo no veo la duda: deberían regirse por el art 8.d y no por la disposición adiccional segunda, que solo es para bares, restaurantes y cafeterías.

De los locales denunciados hasta la fecha: silencio administrativo. Los habrán inspeccionado pero no sé con qué resultado. Yo mientras no me den el no por respuesta, sigo denuciando.

Para Galicia funciona el Decreto 160/2005 del DOG nº 116, venres, 17 de xuño de 2005
meiga
 
Mensajes: 1128
Registrado: 16 Mar 2006, 04:37
Ubicación: A Coruña

Notapor meiga » 30 Jul 2007, 08:52

enlace catalogación de espectáculos en Galicia:

http://www.xunta.es/conselle/xi/dxipcxo ... lacion.htm

y luego buscar en el apartado "Espectáculos públicos" el Decreto 160/2005
meiga
 
Mensajes: 1128
Registrado: 16 Mar 2006, 04:37
Ubicación: A Coruña

Salas de Fiestas

Notapor Perseo » 31 Jul 2007, 04:18

Muy interesante y prolija (diría que exhaustiva) información aportada por Meiga sobre esta cuestión, referida a Galicia.

En efecto, un local que ofrece música en vivo no puede ser pub, ni bar con música amplificada. Se trata de una sala de fiestas, a la que la Ley 28/2005 por supuesto que no le permite acogerse a la disposición adicional segunda de los dichosos 100m2. Habrá que recordarles este pequeño detalle a los funcionarios de nuestra Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo.

Añadido posterior:

Por otra parte, esto nos demuestra que la Agencia de Sanidad Ambiental de Asturias no lee los fundamentos de nuestras denuncias, así que me parece una pérdida de tiempo continuar haciéndolo, con lo que le doy la razón a Meiga en que se pueden y deben sintetizar más mis denuncias.

Muchas gracias por la aclaración.

PD.: Por cierto, respecto a la superficie útil, lo único que me quedó claro es que sólo nos cabe medir el local (no sé si nos permitiría su dueño), o bien confiar en la Administración que lleve el expediente, ya que en el Ayuntamiento no consta ese dato en su licencia de apertura. También es bastante razonable que sea así, ya que esta superficie puede variar de un día para otro, como sabréis, simplemente con cambiar la ubicación de un armario.

Si no recuerdo mal, creo que en el Ayto. me dijeron que la superficie útil está en el Registro de la Propiedad. Ya digo que tendré que volver, para aclararlo mejor.
Perseo
 
Mensajes: 2064
Registrado: 12 Mar 2006, 21:53
Ubicación: Gijón (Asturias)


Volver a Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo 28/2005

¿Quién está conectado?

Usuarios navegando por este Foro: No hay usuarios registrados visitando el Foro y 1 invitado

cron